导读：
最高人民法院施工合同纠纷司法解释对发包人擅自使用未经竣工验收工程的情形下发包人责任进行了规定，但实务中有不同理解。本文以民法中的瑕疵担保制度为理论基础，类比合同法中检验期、保修期、质保期三组概念，对建设工程领域的竣工验收、缺陷责任期与保修期这三组工程竣工后承包人应当承担责任的不同期间予以比较和分析。通过上述分析，工程未经竣工验收发包人擅自使用的情形下，免除的仅仅是承包人在施工合同履行过程中的责任，并未免除承包人后合同义务即在缺陷责任期和保修期的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称施工合同纠纷司法解释)第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”
有一种观点认为，该条直接免除了承包人在工程未经竣工验收、发包人擅自使用的情形下对工程的保修责任。这一观点是否正确?解决上述问题，首先应当厘清工程竣工后承包方具体应承担哪些责任，这些责任的期间和责任承担方式有那些不同。类似于合同法中规定了检验期、保修期、质保期等不同的瑕疵担保期间，在建设工程领域中也存在缺陷责任、保修期等不同的责任阶段，但是实践中我们经常混同这些概念，导致了责任的模糊和制度的架空。
一、理论基础：瑕疵担保制度
瑕疵担保是民法理论中一项重要的制度，是指出卖人基于合同约定或法律的明确规定，而对标的物的质量及其负载之权利所应负的保证其无瑕疵、完整、符合合同约定或法律规定的义务。它有两种基本形式，即物的瑕疵担保和权利瑕疵担保。根据民法理论和法律规定，由瑕疵担保理论产生了一项重要的法律责任制度，即瑕疵担保责任，即交易活动中转移财产的一方当事人若移转的财产(或权利)有瑕疵，则应向对方当事人承担相当的责任。其中，物的瑕疵担保责任，又称品质瑕疵担保责任，是指出卖人应担保所给付的标的物无瑕疵，即标的物的价值、效用或品质无瑕疵的一种民事责任。瑕疵担保责任制度最初是为了规范买卖合同而特设的。但随着社会生活的不断进步，人们之间交往的不断增多，联系也更加紧密，它的适用范围也应随之不断扩展。对于很多有偿双务合同，都存在与买卖合同中的卖方相类似的对于该合同承担主要供应义务的一方当事人，如我国合同法分则中所列供用电、水、气、热力合同中的供应方，租赁合同中的出租人，承揽合同中的承揽人等，他们在双方当事人之间的交易中处在与出卖人相类似的地位，他们对于自己所交付、提供给相对人的物品、工程等负有与出卖人相类似的担保义务和相应责任。因此，本文就以瑕疵担保责任为理论基础，以瑕疵担保的责任期间为主线，展开对合同法领域和建设工程领域中的瑕疵担保责任的分析。
二、合同法中的检验期、保修期、质保期
我国现行法律中，瑕疵担保责任主要体现于《中华人民共和国合同法》中。该法对买卖合同在第153规定了出卖人的标的物符合质量要求的义务，第154条规定了质量要求的确定规则，第155条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，承担违约责任。而第111条是《合同法》总则第七章“违约责任”中的一条具体规定。另外，第148条前段规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。除此之外，合同法对于瑕疵担保的责任期间也作出较为明确地规定和划分。在涉及物的交付的买卖合同和承揽合同中，往往会在合同条款中分别或同时出现检验期、保修期、质保期这三个概念。检验期、保修期、质保期三者之间的关系如何?三者在功能定位上有何不同?
(一)检验期的概念及功能定位
检验期是指买方在接收货物时用于确定交付的货物是否符合合同约定的时间段。检验期规定于合同法第一百五十七条和第一百五十八条，实践中通常称为验收期。
《合同法》第一百五十七条买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。
《合同法》第一百五十八条当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
从合同法第一百五十八条第一款“买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”的规定来看，法律规定买受人对标的物有及时履行检验的义务，目的是为了尽快地确定标的物的数量和质量状况，明确责任，及时解决纠纷，有利于加速商品的流转。
可见，检验期的功能定位在于确定标的物在交付时的数量和质量是否与合同约定一致，一致则出卖人不承担违约责任，不一致则出卖人要承担不完全履行的违约责任。至于质量检验合格的标的物在检验期满后的使用中出现的质量问题，与检验期没有关系，不是检验期要解决的问题，而是保修期要解决的问题。换句话说，检验期要解决的是合同履行过程中的质量问题。
(二)保修期的概念及其功能定位
保修期是指厂商向消费者出售商品时承诺的对该商品因质量问题而出现故障时提供免费维修及保养的时间段。合同法没有关于保修期的规定，但建设工程质量管理条例第40条规定了建设工程的最低保修期限，国家质检总局颁布的产品三包规定中也对部分产品的最低保修期做出了规定。
确定保修期要解决的问题是，标的物在使用的过程中因质量出现问题而无法正常使用时，标的物的出卖人或承揽人在一定期间内负有维修以恢复标的物正常使用功能的义务，并承担维修过程中产生的全部或部分费用。也就是说，在保修期内，出卖人或承揽人的合同义务已经履行完毕，不存在没有依约履行的违约责任问题。只是在合同履行完毕后的一定期间内，出卖人或承揽人依然负有维修并承担费用的后合同义务。
保修期的功能定位在于解决合同履行完毕后一定期限内出现的产品质量问题，与解决合同履行中质量问题的检验期发生阶段完全不同但首尾相接，以共同解决产品交易中可能产生的质量问题。
(三)质保期的概念及其功能定位
质保期是指厂商承诺的产品在正常使用情况下不会危及人身或财产安全的时间段。产品质量法第二十七条第二款“限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期”就是关于质保期的规定。消费者权益保护法也对质量保证期做出了规定，该法第二十二条第一款前半段规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限。”第二十三条规定：“经营者提供商品或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退或者其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。”这里提到的“正常使用商品的情况下应当具有的有效期限”、“按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修……责任”指的就是质保期责任的规定。
质保期一般自标明的生产日期或出厂日期开始起算，至标明的有效期或失效期届满终止。显然，质保期的起算时间与检验期和保修期的起算时间没有必然的联系，在产品刚生产出来尚未出售给购买者之前，质保期已经开始起算了。质保期的终止时间法律没有强制性的规定，一般由生产者自行确定;但生产者必须确定质保期，且根据产品质量法，质保期必须标明在产品或产品的包装上以保证购买者的知情权，禁止生产经营者出售过了质保期的产品。
确定质保期要解决的问题是，产品的生产者和销售者在一定的时间内要对产品在使用过程中给他人造成产品以外的人身或财产损害承担损害赔偿的侵权责任，而且是无论生产者和销售者有无过错都要承担的严格责任。
因此，质保期的价值功能定位在于解决产品在正常使用中产生的侵权责任问题，与保修期一起共同保障消费者放心地购买和使用产品，解除消费者的后顾之忧。
三、建设工程领域的竣工验收、缺陷责任期与保修期
合同法领域中检验期、保修期和质保期这三个期间分别对应的责任可以总结为：检验期要解决的问题是交付时产品质量是否符合合同约定，应否承担违约责任;保修期要解决的问题是对交付后的使用中出现的产品质量瑕疵在一定期间内应承担免费维修的义务和责任;质保期要解决的问题是对产品交付后的使用中造成的人身或产品以外的财产损失应承担侵权责任。那么在建设工程合同中有没有与此类似的概念，这些概念对应的又是什么性质的责任呢?我认为在建设工程合同中也有与检验期、保修期和质保期基本类似的概念，即竣工验收、缺陷责任期与保修期。
(一)建设工程的竣工验收，相当于合同法中的检验。
《建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”竣工验收是工程交付前的必经程序，竣工验收的工程必须达到法定和约定的质量标准。如竣工验收不合格，承包人必须对不合格工程返工、修复或采取其他补救措施。未经竣工验收或者竣工验收不合格的工程，承包人都要承担违约责任。可见，工程领域的竣工验收相当于合同法中所规定的检验，其功能定位在于初步确定工程完工后质量是否达到法定的和合同约定的标准，如未达到，承包人应承担违约责任。
(二)建设工程的缺陷责任期与保修期，相当于合同法中的保修期。
但并不是说，凡是经过竣工验收的工程就不存在质量问题，自竣工验收合格之日起，工程则进入缺陷责任期与保修期。缺陷责任期与保修期都要求承包人对于由于自身原因造成的质量缺陷承担维修责任，只是缺陷责任期可以以扣除保证金的形式保证承包人履行维修义务。由于缺陷责任期的一般不超过两年，因此缺陷责任期到期后，工程通常还未达到法定的最低保修期的要求，因此承包人将继续承担保修责任。而在后续的保修期内，发包人无法以扣除保证金的形式保证承包人履行维修义务。
工程缺陷责任期与保修期都是在工程竣工验收后，承包人需要对其所承包的工程质量问题承担责任的一个期间。2013版建设工程施工合同第一次明确分开列出这两个期限，“通用条款15.1工程保修的原则：在工程移交发包人后，因承包人原因产生的质量缺陷，承包人应承担质量缺陷责任和保修义务。缺陷责任期届满，承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务。”从合同条款的层面上初步解决了之前缺陷责任期与保修期概念混淆的困扰。
1.法律依据
《建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目;保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”
工程缺陷责任期的法律依据主要体现在《建设工程质量保证金管理暂行办法》中，《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留质量保证金，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修。
(三)虽然工程领域没有“工程质保期”这一明确的概念，但是相关法律规定也涉及到了施工单位的侵权责任。
1.侵权责任法第八十六条对建筑物倒塌责任的规定中实际上已经涉及了质保期内相关责任主体的侵权责任。侵权责任法第八十六条第一款规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”在该规定中，建设单位作为建筑物的所有者或经营管理者，要求对其所有或经营管理的物件致他人损害承担责任理所当然，但施工单位及其他责任人(如设计单位、监理单位)承担责任的依据和理由是什么呢?其实，施工单位及其他责任人在这里承担的就是质保期责任，也就是说，施工单位、设计单位应对其生产建造出来的建筑物在质保期内导致的人身及建筑物以外的财产损害应承担侵权责任。
2.《房屋建筑工程质量保修办法》第十四条规定：“在保修期内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿要求。建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿。”该条实际上也明确了施工单位对于建筑工程质量缺陷的侵权责任。
3.《建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条：“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。”该条的“一般损失赔偿责任”其实就是明确了承包人的侵权责任。
由此可看出，虽然现行法律没有明确承包人承担侵权责任的时间，但是根据上述法律规定，可以明确的是在缺陷责任期和保修期内，承包人同样应承担质保期的侵权责任。
四、对最高院司法解释第13条的正确理解
回归到本文开头提及的问题：如何对《施工合同纠纷司法解释》第十三条予以正确理解?该规定免除的究竟是承包人在哪一阶段的责任?基于上文的分析，答案迎刃而解。
建筑工程经验收合格后，方可交付使用，未经验收的不得交付使用。对不合格的工程不予验收，也不得交付使用。在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。因为发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题。随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人。
那么在这种情形下，发包人擅自使用后不能再以使用部分质量不符合约定为由主张权利，实际上免除的是承包人在施工合同的履行期间所需承担的工程质量不符合约定的违约责任,例如：发包人拒付工程款的义务。但是承包人的保修责任和侵权责任并未随之免除。该条司法解释的后半句“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”只是强调了对地基基础工程和主体结构承担责任，对屋面防水工程、供热与供冷系统、电气系统、给排水管道、设备安装、装修工程等也应同样承担责任，因为没有竣工验收期也依然存在缺陷责任期和保修期，当然需要承担保修责任和侵权责任。新版建设工程施工合同通用条款15.4.1明确规定：“发包人未经竣工验收擅自使用工程的，保修期自转移占有之日起算。”这条足以印证上述观点。
因此，对于最高院司法解释第13条应当正确理解，工程未经竣工验收发包人擅自使用，免除的仅仅是承包人在合同履行过程中的责任，并未免除承包人在缺陷责任期和保修期的责任。
