3、施工许可证载明日期并不具有绝对排他的、无可争辩效力。建筑工程施工许可证系建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证,只是表明建设工程符合相应开工条件,并不能成为确定开工日期的惟一凭证。实践中,开工日期早于或晚于施工许可证记载日期情形大量存在。当二者不一致时,同样应以实际开工日期而非施工许可证上记载日期作为开工日期。
三没有开工报告,如何认定开工日期?
1、若没有开工报告,则缺失了最能证明实际开工日期的证据,就很难认定实际开工日期,如果承包人有其他证据证明实际开工日期,则应认定该日期为开工日期。但在这种情况下,会对证据要求过高。
2、若承包人没有开工报告,也没有任何证据证明实际施工日期,则应根据证据优劣情况,以合同约定的开工日期或施工许可证载明的开工日期为准。
四工期约定不对等可能导致的严重后果?
行业内,施工合同中一般会约定较重的总包方的工期延误责任,但对业主方原因造成的工期延长责任约定的则较轻或根本没有约定。若是当项目前景不好,且违约成本极小的情况下,很容易使建设单位故意放慢工程进度,这不仅会给施工企业带来成本增加,而且如果没有做好工期顺延,当建设单位想拖延支付工程款时,很可能向施工企业提出工期反索赔。在这种情况下,若没有足够的证据证明工期顺延,施工企业面临着巨额违约金赔偿。
五这些情况可以进行工期索赔!
甲方市场导致几乎所有施工合同,都约定了承包人较重的工期违约责任。当发包人故意放缓工程进度时,若承包人不能按照合同约定申请工期顺延,那么不仅成本增加,而且还有可能被反索赔。
1、承包人要时刻关注工期,对以下原因造成的工期延误,要按照合同约定进行工期索赔和工期顺延:
(1)发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定;
(2)发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料;
(3)发包人未及时办理许可、批准行政审批手续;
(4)发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏;
(5)发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知;
(6)发包人增加工作量;
(7)发包人设计变更未提前通知,影响关键线路施工;
(8)发包人供应材料不及时或供应材料存在质量问题,影响关键线路施工;
(9)发包人直接发包的其他工程未能及时进场,或其未按照总包方的施工计划进行施工,造成项目整体工期延后;
(10)发包人未能按合约定支付工程进度款影响工程施工,且经承包人书面提醒后仍无改观,造成后续工程无法顺利进展;
(11)发包人未及时对单项工程进行验收,导致整体工程无法继续施工或导致整体工程无法办理验收;
(12)发包人原因无法办理竣工手续;
(13)因发包人原因无法办理备案手续;
(14)不可抗力导致工程无法施工;
(15)合同约定执行政策、法规、规章和政府命令,因前述法律法规变化导致工程无法继续施工。
在因为上述原因发生工期延误时,施工企业应注意保留证据,以合同为依据,合法、合理的进行工期索赔,要求工期顺延。
2、工期延长申请要在合同约定的时间内向监理人(发包人)递交索赔通知书,并说明发生索赔事件的事由,如果承包人未在约定的时间内发出索赔通知书,则丧失索赔权利。如果在合同约定的时间无法给出准确的工期延长时间的,可以在约定时间内向发包人提出“预申请”,说明工期延长的事由,待具体延长期间确定后向发包人再次申报。
六项目前景不好,难道工期要无限延长吗?
当项目前景不好,施工企业故意放慢施工节奏,导致工程进展裹足不前,工程停工时,承包人可以考虑解除施工合同。
1、解除合同对承包人的有利之处在于:
(1)合同解除后,施工单位不再承担垫资施工的合同义务;
(2)未到合同约定付款节点的工程款,在合同解除后,业主应当予以清偿;
(3)合同解除后,可以不保留保修金;
(4)合同解除后,可以及时行使建设工程价款优先受偿权。
2、问题的关键在于,承包人以什么理由,如何来解除合同。
因为如果承包人解除合同的依据不够充分,不能得到法院的支持,那么承包人不但达不到自己解除合同的目的,而且还要向发包人承担擅自停工、擅自解除合同的违约责任。所以承包人在作出合同解除决定之前,必须进行法律分析,要找到合同解除的正当理由,收集好证据,一击必胜。
3、承包人可以从以下几个方面考虑解除合同的理由:
(1)发包人未及时支付工程进度款,经承包人催告后仍没有支付的,可以解除合同。
根据《合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,单纯拖欠工程款不必然导致承包人有合同解除的权利,而是还要满足两点:一是拖欠工程款的数额使工程无法正常施工;二是承包人应尽到告知义务,只有承包人将“发包人拖欠工程款导致工程无法继续进行”的情形和后果向发包人告知后,承包人才有权利解除合同,而不能突击解除合同。
(2)业主未尽到工程施工配合义务的,承包人可以解除合同。
发包人对承包人有很多工程施工配合义务,例如施工场地交付、图纸交付、甲方指定材料供应和批价、甲方直接发包的单项工程施工单位进场及配合、甲方指定分包的单项工程施工单位进场及配合等,若发包人不履行其配合任务,导致承包人无法施工,且在承包人催告的合理时间内仍未履行配合义务的,承包人可以解除合同。
(3)合同约定的其他合同解除情形发生时,承包人可以解除合同。
如果合同中约定有其它合同解除情形的,例如停工一定时间可以解除合同等,承包人可以对照合同,采取灵活方式解除合同。
七工期被拖太久,承包人如何减少损失?
垫资施工与发包人拖欠工程款,是承包人的主要风险。因此,承包人需要时刻关注发包人的资产状况和经营状况,并根据具体情况采取合理措施保护自身权益。当发包人故意放慢施工进度,当事人有必要提高警惕,对发包人的履约偿债能力进行调查,根据调查结果和合同约定及履行的实际情况,制定切实可行的解决方案。
承包人可以从以下几个方面考虑应对发包人风险:
1、解除合同。
2、停工。当发包人的资金出现问题时,很可能工作量越大,则风险越大,这时承包人就可以考虑停工。但一定要找出充分的理由,依据合同“合法停工”。
3、要求发包人提供担保。担保是解决风险的最主要办法,承包人在与发包人的商业谈判中,可以将提供有效担保作为恢复施工、继续施工或延缓支付工程款的条件。可要求其提供不动产抵押、具有资金实力的第三方担保等。
4、签订补充协议,增加发包人的违约责任。双方可就后续的工程款进度款支付等约定发包人较重的违约责任,对其进行威慑,在发生纠纷时,也可以作为请求权利的依据。
5、签订协议书,约定承包人对发包人资产的处置方案,当发包人出现较为严重的违约时,承包人可以通过处置发包人资产的方式实现债权。