未使用财政性资金的采购项目不适用《政府采购法》

一、案件经过
2015年1月，诸暨市经济开发总公司（国有企业）委托浙江省成套招标代理有限公司，就“诸暨市红泰安置小区电梯采购项目”在诸暨市公共资源交易中心进行公开招标。原告绍兴市恒泽机电有限公司与第三人浙江千旅机电设备有限公司均参与投标。

在评标小组组建过程中，因开标前有人反映投标人与省内电梯评标专家存在私下接触，招标人申请从省外专家库随机抽取评审专家。上海市财政局政府采购管理处应诸暨市公管办请求，按应急程序推荐5名专家参与评标。最终，浙江千旅机电设备有限公司中标。

原告认为，该项目作为公开招标项目，评标专家未按《招标投标法实施条例》第四十六条“以随机抽取方式确定”，而是通过应急程序推荐，违反法定程序，故提起诉讼。

被告诸暨市人民政府辩称：

1.该项目不属于政府采购范畴。招标人为国有企业，资金非财政性，虽参照政府采购程序招标，但不属《政府采购法》规制范围，专家选定不属于必须监督范畴；

2.因存在专家与投标人接触的可能，应招标人要求赴省外抽取专家并派员监督，程序合法，符合《政府采购评审专家管理办法》第十九条应急情形规定。

第三人诸暨市经济开发总公司、浙江千旅机电设备有限公司及浙江省成套招标代理有限公司均认为专家抽取形式合法。

二、法院观点
法院认定，涉案电梯采购项目的招标人为国有企业，资金来源于企业自有资金，非财政性资金。根据《政府采购法》第二条第二款，政府采购需同时满足主体、资金、对象和形式四个要件，缺一不可。本案项目不符合主体（非国家机关、事业单位或团体组织）和资金（非财政性资金）要件，不属于政府采购项目。

即使该项目经批准参照政府采购方式招标，且公管办协助联络专家抽取，亦不改变其非政府采购的性质。该性质已为生效判决（〔2016〕浙06行初4号、〔2016〕浙行终740号）所确认。法院依据《行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十九条第（三）项及司法解释规定，裁定驳回原告起诉。

三、焦点分析：何为政府采购？
根据《政府采购法》第二条及《政府采购法实施条例》第二条，政府采购须同时满足以下条件：

1.主体条件：采购人须为各级国家机关、事业单位和团体组织；

2.资金条件：资金来源须为财政性资金，或以财政性资金还款的借贷资金。混合资金项目中，财政性资金部分适用《政府采购法》；无法分割的，整体适用；

3.对象条件：采购内容须属于集中采购目录以内，或虽未列入目录但达到采购限额标准的货物、工程和服务；

4.形式要件：以合同方式有偿取得。

任何条件不满足，即不构成政府采购，不受《政府采购法》规制。

本案中：

•主体方面：招标人为国有企业，不属于国家机关、事业单位或团体组织；

•资金方面：资金为企业自有，不纳入财政预算管理，非财政性资金。

因此，该项目不属政府采购，不适用《政府采购法》。

需注意的是，非政府采购项目可自愿参照《政府采购法》程序开展采购，但这属于采购人的自主选择，而非法律强制要求。即使采购程序与《政府采购法》不符，也不构成违法，政府采购监管部门无权介入。这正是法院驳回起诉的法定依据。

四、延伸思考
实践中，国有企业采购、使用非财政性资金的项目常处于“参照执行但非强制”的灰色地带。建议此类采购人：

•明确项目法律属性，区分政府采购与非政府采购；

•若自愿采用政府采购程序，应严格遵循流程，避免程序瑕疵引发争议；

•建立健全内控机制，规范专家选取、招标评审等环节，保障采购公平、透明。